律师个体和辩护专业化

本文依据京都律师事务所高级合伙人柳波在北京市律师协会刑法委举办的首届刑事辩护高峰研讨会第一分论坛辩护专业化上的主题发言整理。

曾经,关于未成年案件的律师辩护、死刑案件律师准入等议题引发过辩护专业化的探讨。近年来,因有效辩护制度的引入,辩护专业化又成为热议话题。辩护专业化是个宏观主旨,而一切宏观均由微观构成,皆不能脱离具体的律师个体而存在。因此,笔者和大家交流的主题是律师个体和辩护专业化,主要谈谈笔者作为个体律师关于辩护专业化的几点思考。

一、何谓辩护专业化既然涉及这个主旨,笔者也不能免俗,首先也要破个题。辩护专业化应是指辩护主体具有专属性,并具有专业水平和知识。现在刑事案件基本上由律师辩护,辩护主体的专属性已经不成为问题,具有专业水平和知识才是专业化的“大问题”。因此,本文的专业化系指“专业水平和知识”。但专业水平和知识太过宽泛,具体内容还要具体问题具体分析,因案而异。尽管如此,辩护专业化也具有以下共性:

1、辩护业务分工专门化,辩护法律服务专业化。

2、辩护规范化,即律师就办理刑事案件流程及工作形成相应的办案规范,俗称“套路”。“套路”的对象不局限于辩护业务本身,也包括文书、工作内容、阅卷流程、取证流程等等。

3、辩护技术化,即就辩护形成了有效的技术、技巧。

4、具有一定的可复制化,即可以被其他律师借鉴、复制、推广。但是,必须说明的是,核心的知识能力和法律功力,可替代性程度低,专属性高,不具有可复制性和替代性。

二、律师个体是否需要践行辩护专业化?答案无疑是肯定的。

其一,是法律服务市场发展的必然趋势。

毫不讳言,律师需要案源,律师也是“商人”,需要依靠案件生存。可以说,在法律服务市场,很多时候是“委托方市场”。就委托方立场而言,如同病人去医院看病,宁愿托人、排队、花高价找黄牛也要找涉病领域的专家一样,委托方的第一选择肯定是“涉案领域的专业辩护律师”,而不是“万金油”律师,即便后者不见得比前者差,甚至还要强。律师个体不践行辩护专业化,等于自闭“市场大门”,相当于“慢性自杀”。

其二,是日益复杂、专业性越来越强、智能化、新型案件的辩护需求。

比如随着金融市场的发展,监管升级,现在的金融案件多发,呈现出涉案领域专业化、智能化、隐蔽化、复杂化等特点,要求律师不能仅掌握法律知识,还需要熟悉、具备金融知识,才能胜任辩护。

同样,随着网络深入人们的工作和生活,网络空间治理的进一步加强,也产生了新型的案件。比如丰台区检察院办理的全国首例“抡博”案,蔡某为追星开发应援软件,可自动实现批量转发博文,自动提升微博相应数据,该案涉及反编译、获取源代码、获取密钥和特定算法,伪装客户端、数据交互等专业问题(参见《检察日报》2021年5月24日)。此类案件,对律师辩护专业化提出了新考验、高要求,不专业化,无以满足辩护需求。

其三,是完成控辩平等武装,实现有效辩护,最大程度地保障当事人利益的客观需求。

检察院系统早已实现专业分工,而且有系统地进行专业培训。律师的“对方辩友”——公诉人在专业化方面已经“武装到了牙齿”,而律师依然在“收入和专业化”等矛盾中徘徊,在“自我学习”中蹒跚,以致整体上专业化弱于公诉人。而控辩平等是有效辩护的基础,专业化方面的不对等制约了控辩平等的实现。律师专业化的欠缺,不具备涉案的专业知识和能力,那只能是无效辩护,有效辩护是空中楼阁。《刑事诉讼法》第三十七条辩护人“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”的法定责任,亦无力履行。基于此,辩护专业化是完成控辩平等武装,实现有效辩护,最大程度地保障当事人利益的客观需求。

其四,是适应不断产生的新制度、新规定的客观需求。

远的不说,就近几年而言,刑事诉讼的方方面面发生了不小的变化,体制上有中国特色国家监察体制的构建,法律上有《监察法》的公布施行、《刑事诉讼法》的修改,司法解释上有《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》等三项规程、《(两高三部)关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》,认罪认罚从宽、捕诉一体、刑事辩护全覆盖等制度也是应运而生。2021年先后又有新《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》、《刑法修正案十一》施行,以致有人戏言“让人学法,千刀万剐”。对这些新制度、新规定,辩护人不弄透弄准,不践行专业化,无法实现有效辩护。

三、律师个体辩护专业化的前提和基础律师行业辩护专业化过于宏大,也很难实现,本着“天下难事,必作于易,天下大事,必作于细”的原则,本文只谈律师个体的辩护专业化。律师个体的辩护专业化也是说起来容易,做起来比说难多了,不可能一蹴而就。它是一个过程,需要前提和基础。什么前提和基础呢?笔者认为,律师个体辩护专业化的前提和基础即是辩护的基本功,或称功底。

(一)为什么需要基本功

1、一个小故事

先谈一个小故事。样板戏《红灯记》剧本中,小日本兵先后上场给鸠山队长报了两回消息:一回是王连举招了;一回是李玉和不招。结果演小日本兵的演员弄错了,上台就给鸠山报告:“李玉和招了。”鸠山(演员)一愣:完了,戏演不下去了。李玉和都招了,后边戏还怎么演呢?好在演鸠山的是个老演员,眼睛滴溜溜一转,一把揪住对方的领口喊道:“以我多年对付共产党的经验,李玉和这块硬骨头,是不可能真招的。再审!”一把将小日本兵(演员)推了出去。后场导演急中生智对小日本兵演员说:“立即上去再报。说李玉和果然是假招。”小日本兵演员就上去抖抖索索地如实报了。鸠山队长手一挥:“带李玉和”。戏接了下去,最后演出成功(参见陈彦《主角》第81章)。鸠山演员和导演的成功应变和其扎实的基本功密不可分。

2、一则实例

这是笔者办理的一起张某被控受贿的案件。因被告人辩称涉案款项是公对公的赞助,也实际因公支出了。账册被检察机关收集,虽经我们申请但未向法院提交。为了证实账册的存在和因公支出,我们调取了几份证人证言。客观地说,这些证人证言虽能实现证明目的,但证言确实存在一些矛盾。一审时,因这几份证言的提交,检察院最终拿出了账册,法院判决减少了部分数额。辩方证人证言实现了预期目的,完成了“历史使命”。后张某上诉,检察院抗诉。二审庭审时,我正在考虑如何处理辩方证人证言,它已完成了历史使命,又存在问题,不举证不是,举证又有不是,怎么办?此时,检察员正在举证,但突然谈到切换到质证环节,“辩方证据不合法,不能提交给法庭”。我马上向法庭表示,“尽管辩方证据不存在非法证据排除问题,但辩护人同意不提交给法庭,将不再将这几份证人证言提交二审法庭”。法庭当即表示,“双方达成一致,记录在案”。检察员不同意了,“法官那不行,他这个证据-”。法庭:“辩护人同意你的意见了,不提交了,就不用再说了”。检察员,“那不行,我对这些证据还有很多意见”。法庭表示,“辩方都不交了,没有必要再谈质证意见了”。后来,检察员发表的辩论意见说明检察官对于辩方证据进行了深入分析,下了很大功夫,是握紧了拳头。但是,辩护人不提交了,他握紧的拳头无处可打,也让笔者避免了尴尬。

3、其实辩护如同“演戏”一样讲究“台上一分钟,台下十年功”。法庭上突现“拒不认罪的被告人当庭认罪了”,“控方临时增加指控”等变局,如何应对,应对能否得当,与基本功高度关联。没有基本功打底,律师很难有精准的应对,很难实现辩护专业化。

(二)哪些基本功

1、完成法律知识的储备。掌握基本法理;熟稔刑事部门法学—刑法和刑事诉讼法。更具体的来说,必须熟悉刑诉流程、辩护流程,掌握辩护工作的基本技能,如阅卷、梳理争议焦点、制作发问提纲、质证提纲、举证提纲、辩护提纲。比如我们团队在多年实践基础上,梳理出一套辩护流程。作为辩护律师,对律师能做什么,应该做什么,什么阶段做什么,要做到心中有数。

2、解释法律的能力。要把法律通过解释为我们辩护所用,让辩护意见有法律的加持。

3、沟通能力。作为辩护律师,无论是面对被告人,还是在法庭,或者是调查取证都要进行沟通,所以沟通能力就极为重要。

4、语言能力。包括文字语言能力、口头语言能力、书面语言能力和肢体语言能力。

5、说理能力。我们不能只要求裁判文书“说理”,而自己辩护“不说理”,那是双标。辩护意见也是“无理不成书”。优秀的辩护词就是一篇优秀论文。

6、应变能力。如同前例,面对僵局,律师要能随机应变,最起码不因“变数”而影响辩护效果。

前述3-6点其实是律师综合能力而非法律专业能力的体现。

(三)基本功的评判标准

基本功的评判标准是多元的,因人因案因评判人而异。笔者简单的做了下总结,可以从不同的层面评判,可以以层进的阶梯进言。

1、读懂、看透、说清、成文

此处所说的对象,主要是针对侦查终结后的审查起诉和审判阶段。读懂意指,弄明白指控路径;看透即指透过现象看本质,领悟明白真实的指控意图、指向、案卷、证据。说清是指针对指控,辩护律师能够给检察官、法官说清楚问题,包括事实不存在、证据不能证实、适用法律错误等等。成文是指,辩护律师把前三者弄明白以后,形诸于文字,交由司法机关裁判。

2、有意思、有意义、有意境

“三有”可能很多朋友不明白。笔者个人的理解是,辩护的基本功分为三大层次。正如王国维先生所说,“大学问者,必经过三种之境界:昨夜西风凋碧树,独上高楼,望尽天涯路。此第一境也。衣带渐宽终不悔,为伊消得人憔悴。此第二境也。众里寻他千百度,蓦然回首,那人却在,灯火阑珊处。此第三境也。”借王先生话语,个人认为王国维先生的三大境界可以总结为辩护有意思、有意义、有意境的三重境界,异曲同工。当然三有的评判主体是旁观者。

3、运斧成风

楚国的郢都有个勇敢沉着的人,他的朋友石是个技艺高明的匠人。有一次,他们表演了这样一套绝活:郢人在鼻尖涂上像苍蝇翅膀一样薄的白粉,让石用斧子把这层白粉削去。只见匠人不慌不忙地挥动斧头,呼地一声,白粉完全被削掉了,而郢人鼻尖却丝毫没有受到损伤,郢人也仍旧面不改色,若无其事地站在那里。郢人有如此技艺,有赖于深厚的基本功。

正如兰亭集序所言,“后之视今,亦犹今之视昔”。古今同也。同理,行行相通,运斧成风亦当为辩护专业化基本功的最高境界。

(四)如何造就“基本功”

正如我在《关于刑事辩护中律师阅卷的几个问题》中“正确的阅卷方法、技巧从哪里来”所谈,毛泽东主席在《人的正确思想是从哪里来的》一文中谈到,“人的正确思想是从哪里来的?是从天上掉下来的吗?不是。是自己头脑里固有的吗?不是。人的正确思想,只能从社会实践中来,只能从生产斗争、阶级斗争和科学实验这三项实践中来。同样的,基本功从哪里来?是从天上掉下来的吗?不是。是律师自己头脑里固有的吗?不是。它只能从实践中来,只能从控辩争论、辩审分歧和案件辩护等实践中来。正可谓“实践出真知”。没有实践,最起码不可能产生正确基本功。换而言之,基本功无论是控方、辩方,还是审判者,都是从案件中来,从实践中来。法律实务的优秀者,都是“案件堆出来”的!没有调查就没有发言权,在此尤显无比正确。

四、律师个体辩护专业化需要澄清的几个误区(一)专业化和业务单一化

辩护专业化和业务单一化是两个概念。单一化不等于辩护专业化。单一不等于专业。17年的律师生涯给我的启示是,辩护律师先做几年“万金油”,然后再专做辩护专业,更有利于辩护专业化的养成。如果没有这样的铺垫,单一化业务直接转成辩护专业化,反而事与愿违。

(二)知识多元化和一元化

实践中,不少律师认为自己专做某一块,某方面的专业知识非常丰富,俨然是“专业化”了。其实缪也。律师专业化其实是个体综合能力的综合反映,再加上专业知识的加持,绝非某一方面知识的一元化反映。专业化绝非一元化。否则,专业领域转行从事辩护工作的同行,应为“大家”了。但实际情况并非如此,足以说明问题。

比如,随着反腐、教育整顿的进行,现在渎职类案增多,涉嫌滥用职权、玩忽职守罪名的案件越来越多。这两个罪名涉及行刑衔接,涉及“行政法前置”,行为人是否具有职权,具有何种职权,该职权是何种层次的规定设置的,是职权还是义务,是首先需要解决的问题。解答这些问题,需要熟悉行政法和行政管理方面的知识。这说明仅掌握刑法一元化知识无法胜任辩护工作。辩护律师应该积累知识,而且知识应该多元化,避免单一化。

(三)专业化和名气

1、“名可名,非常名”

“名可名,非常名”的意思是指,真正的名与利是可以求到的,但不是平常所认为的那种“虚名”。这句话放到辩护专业化话域,同样适用。笔者认为,“言不由衷,言过其实,文过饰非”的名,不要也罢;自我炒作、走流量的名,与专业化确实无关。司法实践中,确实有个别辩护律师刻意追求言行的新异,以达到自己知名度的提升。这固不可取,不过,必须承认,名声作为一个信号,即使非褒义的名声,也负载了案源,即知名度拓宽了案源,无论名声的好与坏。这带来一种假象,“名气即案源”。其实,褒义之名才是辩护律师可以甚至应该追寻的,而“坏名声”则是辩护律师应该坚决摒弃的。必须声明的是,笔者从不反对律师“宣传、推广”,律师业“酒香也怕巷子深”,但反对“名实不符”。

2、实际中的“辩护专业化大师”

律师行业鱼龙混杂,既有真正的专业化大师,也有诸如书法界之类“一笔成大师”,也有太极届“术高莫用”的“雷雷”大师。这些种种,只能是“不讲武德,耗子尾汁”。

3、律师个体如何去名就“实”

其一,要比别人更努力。其二,淡然提气,胆大心细。其三,不断学习,不要躺平。在学习这一方面,我特别佩服引领我走上刑辩道路的老师田文昌律师,其以70多岁的高龄,仍以不断学习的姿态奋战在刑辩一线。我们有什么理由躺平?

“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”辩护专业化的未来已来。“专业化”根源仍在于律师,而非其他。假如抛开律师个体本身去追求辩护专业化,无异于缘木求鱼,所谓的辩护专业化只会是摇摇欲坠的空中楼阁。但是,亲爱的同行,您准备好了吗?

本文作者:柳波

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