刑事诉讼证明中的辩方责任:解读“丽江反杀案”、“莫兆军案”

刑事诉讼证明中的辩方责任:解读“丽江反杀案”、“莫兆军案”

从来没有一门学科像法学这样理论成为实践是如此的重要。在课程中,门教授以“丽江反杀案”和“莫兆军案”为切入,强调了诉讼证明原理对刑事辩护的重要意义,通过对刑事诉讼的证明对象、证明责任责任等理论与实践的分析,系统梳理了刑事诉讼证明中的辩方责任。

以下为课程内容整理:

门老师表示,诉讼这种纠纷解决机制有它自己的应有之义——两造平等,裁判居中裁判。在诉讼中寻求裁判公平、正义,就包含了当然不受任何干涉,包括舆论。借助舆论获得公正的裁判结果,在个案中作为辩护手段来使用,在今天的司法现状下,无可厚非。但是不可在应然层面定位舆论与诉讼的这种关系,不可被制度化,舆论不可控。她指出,真正的诉讼一定是远离各种干扰的。在法庭中,诉讼的运行原理和机制是非常精巧的,它的精巧就在于它的每一步、每一个环节都渗透着对两造权利的行使,对裁判权的约束,对公平正义的体现。

门老师讲,在民事诉讼中,不可简单化“谁主张谁举证”的问题。同样,在刑事诉讼中,也不可简单化“控方承担被告人有罪的证明责任”的问题。作为一个诉讼参与者,诉讼双方都有共同推进诉讼进程的义务,无论是否有结果上的风险责任,在诉讼中控辩双方都要参与诉讼证明的举证与质证、辩论。有些人认为枯燥的理论对实务操作没有任何意义,但实际上是,一些操作性指引通常是理论经过多轮转化而成的,而且只有对理论理解透彻,才能准确的指引行为,因此,系统的、全面的理论学习非常重要。

刑事诉讼证明中的辩方责任:解读“丽江反杀案”、“莫兆军案”

之后,门老师对在刑事诉讼证明中常常混淆的几个概念进行了厘清。一是,证明责任双层次,包括结果责任和行为责任。立法中的“证明责任”指的是“结果责任”。二是,证明责任,也就是结果责任,是指挥行为责任的一个看不见的手,它是一个事实裁判原则。是事先把某一个要件事实的结果责任分配给某一方,当这一要件事实最终真伪不明时,那承担结果责任的一方承担不利风险。结果责任的分配目的是为了帮助法官在没有形成心证时要遵守的裁判规则。所以结果责任它并不参与到整个诉讼证明的进程当中去,但它像一只看不见的手,会促使责任一方在法庭审判过程中积极履行自己的行为,结果责任是裁判原则,不在审理过程中具体运行。三是,在诉讼证明进程意义上的证明责任多是行为责任,是约束审理过程的一个原则,是证明责任的另一个层次。辩护中在关注结果责任的同时,更要关注程序意义的行为责任。四是,我们通常说承担证明责任,也就是说承担结果责任,这与实际履行提出证据责任不是一回事,诉讼中每一方都有履行提出证据责任,或者说履行行为责任的义务。五是,不承担证明责任即不承担结果责任,指的是被告人没有承担证明自己无罪的结果责任,但不等于没有举证义务。所以有律师在法庭上,当审判长问律师有无证据要举时,回答……辩方没有证明自己无罪的责任!这是对不上号的回答。

门老师表示,从诉讼证明视角审视无罪推定,不可以将其简单化为一句话“控方承担被告人有罪的证明责任”,辩护工作更是要从程序意义上来认识行为责任的运行,行为责任对于一个事实成立与否具有规范上意义。搞清楚诉讼证明过程中的控方责任和辩方责任,这样才能做更加专业的辩护。

随后,她以“丽江反杀案”为例,对正当防卫这一典型的法定违法阻却事由,如何承担对行为责任进行了分析,对什么是讼争争点责任,与本证责任的关系,如何分配责任承担,证明标准为何,行为责任如何运行,等等问题一一讲解。她还特别突出讲授了案例中辩方“争点责任”的证明标准和控方证明正当防卫事由不存在(本证责任)的标准进行了探讨。她个人认为,30%是最合理的“争点责任”的证明标准,95%是控方证明正当防卫事由不存在的标准,应采排除合理怀疑的标准。

她表示,目前在学术界中已经达成这样的共识,一是辩方有讼争争点责任,辩方需要去举证,需要用事实、用证据来举证争点事实的成立,并且要达到一定程度,只是这个标准尚未有规范意义的结论。二是控方有结果责任,控方需要推翻争点,并且需要证明这个事实不存在。三是双方都有行为责任,都需要去举证、质证。四是控方证明“正当防卫不存在”的本证责任标准为“排除合理怀疑”。同时,她也强调了,虽然这些在学术界已达成共识,但在实务界,这些共识还没有成为法官检察官和律师们共同使用的方法论,普遍存在忽视程序法理论。作为辩护律师应该有意识的、准确的在法庭上去展示行为责任的履行,去强调行为责任履行对法庭审理的约束。她表示,如果将来越来越多的法官、律师、检察官都能从这些角度去重视诉讼证明到过程意义,那法庭审判将会越来越规范。

之后,门老师还以刑事审判参考上刊载的“莫兆军案”为例,对证明责任在民事诉讼中的运行和作用做了延伸阅读理解。

在关于何谓“真伪不明”的问题上,门老师分享了德国学者汉斯?普维庭的观点,认为构成“真伪不明”的条件有五个,一是原告已经提出有说服力的主张;二是被告也已提出实质性的对立主张;三是对争议事实主张需要证明;四是所有程序上许可的证明手段已经穷尽,法官仍不能获得心证;五是口头辩论已经结束,当法庭已经穷尽了所有的证明手段,法官仍然不能确定某一证明对象存在与否时,才会产生证明责任承担的问题。在此之前,法官不得草率地依据证明责任进行判决。否则,即属“应予调查的证据没有调查”,当事人可以据此提出上诉。

随后,她分享了国外学者罗纳尔多·V·戴尔卡门在《美国刑事诉讼—法律与实践》中关于证明标准、确信度和裁判内容的阶梯内容,且对相当理由与合理怀疑进行了比较。拟使大家从中获得对于证明标准的规范化意义的启示。

一、基本理论

(一)结果责任

结果责任必须要掌握的七个要点:

第一,结果责任只是针对事实问题的裁判原则。目的是解决事实问题真伪不明时的裁判问题。不能用来解决法律问题疑难。如果在案件中法官想借此原则来解决法律问题疑难,想回避裁判的话,辩方必须要说不可以。

第二,当真伪不明时,结果责任才会跳出来发挥作用,不具体参与诉讼证明。

第三,结果责任是法律事先分配好的,一般不能交给法官自由裁量。

第四,一个要件事实,只能分配给一方当事人承担,并且案件的要件事实数量取决于构成要件的规范。

第五,结果责任不能在诉讼进程中在双方当事人中发生转移。因为只有一方来承担结果责任,才在真伪不明时方便法官裁判。

第六,结果责任是一只看不见的手,是推动当事人履行“行为责任”的原动力。

第七,结果责任无论在职权主义诉讼结构中,还是在当事人主义的诉讼结构中,都有很重要的地位。

(二)行为责任

行为责任也就是讲座中提到诉讼意义的责任,需要掌握以下要点:

第一,动态的诉讼进程意义下的责任。也就是说只要参与诉讼就一定有行为责任,就会有相应的义务。

第二,行为责任分为本证责任和反证责任两种。

第三,本证责任。行为责任在履行的时候,结果责任方履行的行为责任就叫本证责任,成立标准往往按结果责任成立标准来对待。

第四,反证责任。行为责任在履行的时候,非结果责任方履行的行为责任,或为阻却对方主张成立的反证责任,反证举证需削弱法官临时心证。责任标准达到制造合理怀疑就可以。

第五,行为责任不需要法律事先分配。

第六,双方都承担。每一个诉讼参与者都有推进诉讼进程的义务,所以行为责任是双方都承担的。

第七,行为责任会随着法官临时心证的形成和被打破在双方之间来回转换。

第八,行为责任在诉讼中始终运行。

二、刑事诉讼的证明对象及责任分担

(一)证明对象——定案都需要证明什么

门老师表示,要想在诉讼意义下去掌握证明责任中辩方应该承担的责任,首先要厘清什么是证明对象。在司法实践中,律师要有区分事实问题和法律问题的能力,证明对象是事实。比如“罪”不是证明对象,它是一种观念上的形象,是已经总结出来的抽象的东西。“构成要件”不是证明对象,是法律规范概念。只有实然性的东西,才是证明对象层面,也就是事实。所谓事实就是原则上通过感官功能能够把握的,在特定的时空所发生的一些实战性层面的要素。证据法就是用来规范用证据证明构成要件所需要的具体事实的过程。

定义证明对象的意义在于把什么事实纳入诉讼证明的规范之中,接受法定证据规则、证明规则,包括证明方式的约束,诉讼不可能把所有的相关事实都纳入证明对象之中,那样的话诉讼就庞大到无法约束无法进行。

门老师表示,区分事实问题与法律问题的意义在于五个方面。一是认定方式不同。前者靠调查,后者靠解释。二是认证依据不同。前者靠证据、经验,后者靠规范概念、法理。三是分工主体不同。事实问题可以交给陪审团的,法律问题必须交给法官的。在大陆法系国家,陪审员与法官不区分事实与法律的分工,这一直也是陪审员被虚化的原因。四是存疑后果不同。事实问题存疑,按事先分配的真伪不明时的结果责任来裁判,法律问题存疑,法官必须在应然层面作出选择来裁判。五是规范上救济手段不同。如果是事实问题争议,需要用调查,需要开庭用法庭调查程序,不可书面审理的。所以刑事诉讼法也明确规定了如果是事实问题争议,二审要么发回重审,要么开庭审理的,而不能够没有法庭调查程序。而书面审理的救济方式就是针对法律问题的争议的。

门老师表示,目前新刑事诉讼法解释尚未出台,但在旧的司法解释第64条“应当运用证据证明的案件事实”可以算是对证明对象的概览。特别是里面提到了“有关管辖、回避、延期审理等的程序事实也需要检察官运用证据来证明”的要求。如果律师将这条规定激活,从诉讼证明义务的角度要求检察官履行证明义务,势必会出现一些关于管辖回避、延期审理等程序事实如何去审、如何证明和怎样完成的讨论。我国刑事诉讼法中有规定,当违反重大程序事项且有明显失去公正时,可以发回重审的,其中就包括管辖回避,管辖回避,这属于重大程序事项,是诉讼要件之一。因此在遇到这样的问题时,律师可以利用现有的这种规定,然后再用诉讼原理,通过实践的力量在矫正诉讼运行。

(二)控方承担结果责任事项——风险责任、事实不清真伪不明时的裁判

《刑事诉讼法》第51条:公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。也就是说,公诉案件中检察机关承担证明被告人有罪的责任。需要注意的是,此规范所指责任为结果责任,风险责任。法律规范只对结果责任做分配,行为责任不需要法律事先分配。结果责任只是一个裁判原则,并不真正具体的参与到诉讼过程中。

控方承担结果责任的事实有哪些?通说有实体事实和程序事实,证据事实是否也属于证明对象,存在争议。

在实体事实中,控方需要承担包括犯罪构成要件的要件事实、罪数的事实证明、共同犯罪中主从犯的作用、“从重”情节的事实、违法阻却事由和责任阻却事由不存在的事实、特定经验法则等。上述事实问题有争议,要做存疑有利于被告的推定,因为结果责任在控方。

在程序事实中,像排除非法证据取证手段的合法性事实,它也是由控方证明不存在取证手段非法的责任。

还有存在争议的就是关于证据事实是不是证明对象的问题,其实依据诉讼原理,这需要在具体个案中按必要性原则来判断是否属于证明对象。

(三)行为责任的承担——控辩双方都有

刚才讲了证明责任的结果责任实际上不具体参与诉讼证明的进程,其只是裁判原则,是事实不清真伪不明时的裁判原则。证明责任的行为责任是具体的在诉讼证明过程中参与始终并发挥作用的,是约束审判过程的,是约束法官行使庭审指挥权的,是约束法官心证的形成过程的。

辩方在诉讼证明的过程中要积极行使辩方责任。

首先,针对控方的举证,辩方要积极削弱法官心证,需要积极制造合理怀疑,使得控方举证证明无法完成本证责任;

其次,对于违法阻却事由、责任阻却事由,还有一些超法规的阻却事由,还有一些排非的需要,都要积极履行争点责任,严格按照法定要求完成争点责任,辩方对争点责任的完成度,构成对法官启动该事由成为法律讼争争点的程序约束——法官应当展开对争点的审理。

再次,积极举证。

时间关系,结合下面的第三个问题一并展开。

三、辩方责任的具体展开——举案说(法)理

(一)辩方行为责任履行的公式

辩方责任在法庭上如何承担?

一是作为辩方来说,有义务举证去削弱、推翻、建立法官心证。

辩方责任律师性主要方式是发表质证意见,指出事实成立的逻辑矛盾和矛盾事实;利用卷宗证据,举证证明辩方主张;举出新的证据,证明与指控事实相反的事实存在。

二是提出证据形成争点的责任。履行争点责任,针对阻却事由、推定事由……进行举证,完成证明。它的目的是将控方带进风险责任,促使指控事实不成立,或虽然指控事实成立但不发生其成立的法律后果。门老师表示,形成争点责任的相关事实需要结合实体法去理解,主要有法定阻却和超法规的阻却两种形式。

(二)特定阻却事由辩护的辩方责任

法定的违法阻却事由主要是正当防卫和紧急避险,超法规的阻却有法令行为、正当业务行为、被害人的同意、承诺、推定的承诺、自救行为、自损行为、义务冲突等。

特定阻却事由辩方责任的承担方式及承担的方法都是举证质证。在阻却事由中,缺乏责任能力,如年龄和知识,缺乏违法性认识的可能性,缺乏期待可能性的证明全部由辩方承担争点责任,控方承担结果责任。所以在诉讼证明中,辩方一定要在履行完争点责任之后,再进一步在举证质证时履行自己的义务。随后,门老师通过“全职妈妈刀砍高考女儿案”对争点责任的形成、证明标准、鉴定程序的启动等进行了讲授。

(三)程序事实辩护的辩方责任

门老师表示,程序事实辩护的空间还有待进一步开发。她指出,律师有义务利用现有法律的框架发挥作用,让程序事实的裁判进入到诉讼中去。

之后,门老师以非法证据排除的诉讼证明为例,讲解了程序事实辩护中的辩方责任。她强调,刑事诉讼法中规定的排非的程序性裁判条文特别完整,所以在非法证据排除的问题上,律师也好,检察官也好,法官也好,在利用的时候一定要回到法条上。

在排非的程序性裁判条文规定上,第56条对非法证据的认定及排除方式进行了规定,主要对言词证据和书物证的排除进行了一些规定。诉讼原理中,侦查人员收集证据的合法性问题是一个推定为合法的事项,因此不是检察官当然要证明的事项,如果该事项想要进入到诉讼当中,作为一个程序性事实,辩护人辩方要承担争点责任。

而争点责任的承担方式在第58条第二款进行了规定,即当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的,应当“提供相关线索或者材料”。那么,这个“相关线索或材料”的事实标准是什么呢?58条第一款也对启动排非程序的证明标准进行了规定,即“可能存在”,审判人员认为“可能存在”本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

门老师表示,这里的“可能存在”就是一个概念,需要解释的。需要法律人在实践当中,通过共同研讨来诞生出判例、事实细节对比、百分比等方式来统一这个“可能存在”的标准。门老师认为,“可能存在”的标准达到“形成合理怀疑”就可以。之后,辩方提供的线索和材料如果达到“可能存在”的标准,依据现行刑事诉讼法的规定,即对审判人员的裁判权形成了约束,裁判者是没有选择空间的,法条接着明确规定了,审判人员认为“可能存在”本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的,“应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”这里是“应当”没有给裁判者自由裁量的空间。

启动排非程序后,法庭如何审理,按照什么标准来判断呢?法条接着规定了,什么情形需要侦查人员出庭,检察官的本证责任等。在第59条中,在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。这是结果责任分配。也就是说,侦查行为的合法性证明的结果责任是由检察官来承担的。如果事实存疑,那检察官要承担风险责任,要裁判对被告人有利的结论。

排非程序启动后,双方会通过举证质证、法庭口头辩论的形式对事实的争议进行争执,第59条还规定了争执到了什么情形下侦查人员必须出庭。这是对审理方式的约束。

接着第60条规定,对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在本法第56条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。这是对裁判者心证标准的约束,是排除证据的“标准”的规定。“确认”或者“不能排除”,就是标准。这又是一个应该引起广泛研讨的概念,如果我们的研讨能够总是集中在这些需要解释的诉讼法概念上,形成统一的共识,那么刑事诉讼就步入正轨啦。

门老师表示,“可能存在”、“确认”或“不能排除”应当形成一个阶梯性的标准,因为一个是启动程序的,一个是裁判排除的。她认为,“可能存在”采形成合理怀疑的标准,30%即可,“确认存在”采用优势证据的标准,因为是辩护事实,大于50%即可。难题来了,“不能排除”需要什么标准?在审理结束,需要裁判者认定侦查人员取证手段违法的标准上,法律给出了两个量不同的标准,特别是,还要区别(高于)启动程序的“可能存在”,同时还要低于辩护事实成立的“确认”的标准,如果将启动程序的“可能存在”的标准降低“合理疑点”的标准,为5%,则这里的“不能排除”可采30%,即采“形成合理怀疑”的标准,即为合理的标准。但是,启动排非程序在实践中赋予了辩方争点责任的标准是很高的,在实践操作中都已经达到了优势证据的标准,要超过50%啦,有案子中被告人是躺在担架上接受审判并言称受到了刑讯逼供腰伤到了,都不予启动排非程序。这是没有规范约束所致,需要我们都来强调诉讼证明过程中的规范。

门老师强调辩护事实的一般都采信民事证据的证明标准,因此“确认”应该是大于50%,这一点不容再提高。“不能排除”要比“确认”的百分比低,也不容质疑,“可能存在”作为启动程序的争点责任标准,要比“不能排除”的标准低,也是不能违背的,但具体的数值未定,需要大家深刻研讨,形成共识。她表示,不管标准是多少,只有存在标准才能有程序的规范,对裁判者的规范,一旦标准达到,裁判者必须裁判排除。之后,门老师还通过案例,讲解对诉讼时效问题的争议。

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来源:京都律师事务所

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上一篇 2022年7月16日 10:16
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