二审刑事辩护词如何写?

  辩 护 词

海口市中级人民法院:

尊敬的审判长、审判员:

海南昌宇律师事务所依法接受***的委托,指派我们担任其辩护人,现根据事实和法律,发表如下辩护意见。

一审判决***犯合同诈骗罪,事实不清、证据不足。理由如下:

第一、一审判决认定***在履行合同过程中,与符**相勾结,采取虚报工程款、隐瞒已支付工程款的方法,实施了合同诈骗的犯罪行为,事实不清,证据不足。

首先,一审判决认定***在结算工程款时承诺给符**好处费、符**为了得到好处费在工程结算书与还款计划表上签章,事实不清,证据不足。

1、关于***是否承诺给符**好处费、符**是否为了得到好处费才在工程结算书与还款计划表上签章的问题,符**的证言自相矛盾,***的供述前后矛盾,并且两人的口供不一致,应当依法不予采信,一审判决违法采信证据,是错误的。

比如:卷二第81页:符**对梁**送来的结算表看后无异议就在上面做意见并签名盖章;卷二第86页:符**没有详细核实每项工程的情况;卷二第101页:我(符**)没有提出异议就在工程结算表和合同书上签名及盖章;卷二第88页:符**告诉***入账的只有10万元,没有什么目的,只是当时是忘记了。

  在还款计划表上签署意见时,认为中医院欠工程款应当借助这个机会要求区政府拨款解决等。卷二第28页:***没有与符**勾结虚报工程款与隐瞒已付的30万元,当时记不清中医院已付30万元给我们这件事;卷二145页:***在要求中医院确认还款计划时,既没有和中医院对账,也没有在公司内部对账等。

不难看出,符**是在无异议的情况下,对工程结算书与还款计划表签章的,并非是***承诺给其好处费、符**为了得到好处费有意与***勾结才签章的。

2、关于工程结算书与司法鉴定结论不一致的问题,***在一审的庭审中已做出明确而合理的解释,一审判决未经调查与核实,违反法定程序片面采信鉴定结论,是错误的。

工程结算表中的路面工程,实际上包括院内的路面工程、门口道路工程和后院的填土工程。由于路面工程与填土工程的造价一样,双方协商同意按照路面工程造价统一结算而已,并不是虚报路面工程。填土工程也是**建筑公司做的,门口的道路工程也是公司做的,全医院的人都可以作证。

针对司法鉴定时遗漏了门口的道路工程与填土工程,并且鉴定时适用的定额明显低于应当适用的定额。***及其辩护人在一审中已做明确的辩护,并在开庭前向一审法院提交了补充与重新鉴定申请书。遗憾的是,一审法院不理不睬。

不难看出,工程结算书与司法鉴定结论不一致,是司法鉴定时遗漏鉴定项目与适用鉴定标准错误造成的,并非是***虚报工程量。

3、符**没有收取***的好处费,这是不争的事实。一审判决未能尊重客观事实,主观臆断,主观归罪,是错误的。

纵观本案不难看出,一审判决认定***合同诈骗的犯罪事实,主要是基于***在确认工程结算书与还款计划表时与符**相勾结,虚报工程款与故意隐瞒已付的30万元。

  如此说来,符**应该是本案合同诈骗罪的共犯。遗憾的是,符**不仅不是本案的被告人,反而是起着决定性作用的核心证人,并以其证言证言来证明他的同伙***的犯罪事实,显然是荒唐可笑的。

其次,在实践中,施工方往往处于弱势地位,为了能够拿到工程款,有时迫不得已会承诺给一定的好处费或茶水费等,这既是我国的人之常情,也是施工方的无奈之举,甚至是施工方不得已而为之的善意谎言。

  难道说没有给好处费、只是口头说说给好处费,就可以认定为合同诈骗吗恐怕全中国都找不出一个这样荒唐的判决先例。

综上,一审判决认定***在履行合同过程中,承诺给符**好处费,符**为了得到好处费在工程结算书与还款计划表上签章,采取虚报工程款与隐瞒已支付工程款的方法,实施合同诈骗的犯罪行为,事实不清,证据不足。

第二、一审判决认定***骗取了中医院的工程款,事实不清,证据不足。

首先,***代表建筑公司向法院申请执行中医院的工程款,是合法的行为,不是骗取工程款的犯罪行为。

建筑公司除了1995年收到中医院支付的40万元工程款外,其他23万多元工程款均是公司依据生效判决向法院申请执行后实现的债权,并非***采取虚报工程款、隐瞒已支付工程款的方法,使中医院产生认识上的错误,更不是中医院基于认识错误主动向公司支付的工程款。

  也就是说,建筑公司通过申请执行得到的工程款,和工程结算书与确认还款计划表之间不存在刑法上的因果关系。

诉权与申请执行权,均是法律赋予建筑公司的合法权利,建筑公司依法行使权利向法院申请执行工程款,理应得到法律的保护与支持的,怎么成了骗取工程款的犯罪行为显然是极其荒谬的。

其次,一审判决认定的工程量与工程造价是错误的。

在施工过程中,施工方根据建设方的要求与需要修改合同内容是非常常见的。本案既是如此。本案工程除了院内水泥道路3154。49M2外,还包括门前道路工程(约408M2)与院内的填土工程(约3000M2)。

  检察机关仅从合同字面片面认定本案道路工程仅为院内道路工程,是错误的。一审法院未经现场勘查与调查了解,就草率地依据检察机关提供的司法鉴定,认定道路工程面积为3154。49M2,显然是认定事实错误。另外,鉴定时遗漏了门口的道路工程,并且鉴定时适用的定额有误(企业类型为一级,司法鉴定时适用的是三级企业的定额标准)。

再者,***代表建筑公司没有骗取中医院的工程款。

暂且按照一审法院认定的鉴定造价314470。46元,加上无异议的其他工程费用163564。96元(其中首门32623。79元、花池围墙排水沟120530。18元、水管道更换费10410。

  99元),加上法院判决由中医院承担的诉讼费用12953元,扣除中医院已经支付的40万元,中医院在民事判决生效后应当支付本金90988。42元。

根据生效民事判决,暂以本金9万元计算至2007年12月14日,中医院应当支付的利息约为146250元。

  具体计算方法如下:

自1996年4月22日1998年4月22日,以平均年利息12%为准,利息约为90000*12%*2=21600元;自1998年4月23日2007年4月23日,以平均年利息6。5%为准,利息约为90000*6。5%*8=46800元;自2007年4月24日至2007年12月14日第一次收到执行款4万元止,以平均利息7%为准,利息约为90000*9/12*7%=4725元。

  特别说明:自2007年12月14日至现在,利息暂未计算。

综上,暂且不计门口道路工程与填土工程,暂且不论鉴定时适用的定额标准误差,仅以司法鉴定为基础计算的话,中医院应当支付本息合计为237238。42,扣除已收到的法院执行款233000元,中医院还应当支付4238。

  42元。因此,***没有骗取中医院的工程款。

最后,***个人不可能骗取到中医院的工程款。

假设双方对工程量有异议,或者在确认还款计划表时未将已付的30万元扣除,中医院可以依据与建筑公司签订的建筑工程合同,依法和建筑公司再次结算,或者通过民事诉讼予以举证抗辩;中医院也可以致函建筑公司要求退还已付的30万元,或者直接从应付的工程款中直接抵扣;或者依不当得利要求建筑公司返还等。

  何况,建筑公司申请执行的工程款至今尚未执行完毕。即使工程款全部执行完毕,中医院也可以要求建筑工程公司退还多付的工程款,建筑工程公司又没有拒绝支付、又不是无力支付。因此,***个人不可能骗取到中医院的工程款。

综上,***代表建筑公司申请执行工程款是合法的,没有也不可能骗取中医院的工程款。

  一审判决认定***骗取了中医院的工程款,事实不清,证据不足。

第三、***不具有骗取中医院工程款的犯罪目的。

犯罪目的,通常是指危害结果在犯罪人主观上的表现。鉴于前述意见,***代表建筑公司在履行建筑合同过程中,没有与符**勾结虚报工程款与隐瞒已付的工程款,没有骗取中医院的工程款,更没有骗取中医院的工程款后逃之夭夭等不履行合同的非法行为。

  不难看出,***不具有骗取中医院工程款的犯罪目的。

总之,***在履行合同过程中没有与符**勾结,虚报工程款与隐瞒已付工程款,没有也不可能骗取中医院的工程款,更没有非法占有中医院财产的犯罪动机。一审判决***犯合同诈骗罪,显然是认定事实不清、证据不足。

  请求贵院依法撤销原判,改判***无罪。

以上辩护意见,请予采纳!

辩护人:海南XX律师事务所

律师:李XX

****年*月*日。

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