简述商法原则与民法基本原则的关系(民法总则中商法条文的分析)

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经济法中国问题的发现路径

简述商法原则与民法基本原则的关系(民法总则中商法条文的分析)

极速引用(选择需要的引用格式,直接复制粘贴。如需准确页码,请联系编辑部,我们将为您提供精确核准服务。)

[式1]李友根:《经济法中国问题的发现路径》,载《经济法论丛》2018年第1期。

[式2]李友根.经济法中国问题的发现路径[J].经济法论丛,2018,1.

作者简介

李友根,1967年出生,浙江温岭人,法学博士。现任南京大学法学院教授、博士生导师,南京大学中国法律案例研究中心主任、南京大学经济法研究所所长,兼任中国法学会经济法学研究会副会长、江苏省法学会副会长、江苏省法学会社会法学研究会会长、江苏省法学会经济法学研究会副会长等学术职务。

教学研究领域为经济法学。在《法学研究》、《中国法学》等刊物发表学术论文90多篇,出版专著《人力资本出资问题研究》等;主持国家社科基金规划项目“基于反不正当竞争法修改的案例类型化研究”;主持司法部重点项目“民法实效制度研究”、教育部项目“虚假广告的法律治理研究”等课题;主持江苏省软件产业促进条例立法研究、江苏省消费者权益保护条例立法研究等课题多项。科研成果曾获教育部高等学校科学研究优秀成果三等奖、江苏省哲学社会科学优秀成果二等奖。两次被评为南京大学“我最喜爱的老师”,2017年被聘为南京大学赵世良讲座教授。

一、问题的提出

党的十九大报告指出,要“建设社会主义法治国家,发展中国特色社会主义法治理论”。这为法学学术研究做出了重要的引导方向。这里的关键词是“中国特色”是什么?“中国特色”是否就是中国问题?笔者主张,“中国特色”至少包含两个方面,即中国独特的问题,以及世界共同问题的中国解决方案。

二、中国独特问题的发现

(一)法条、司法解释与案例展示的冲突

中国问题首先是中国独特的问题。作为中国的法学学者,我们脚踏在中国大地,服务于中国的法治建设,理所应当关注中国问题。但中国问题需要加上一个“独特”的限制词,因为并非中国发生的问题都是中国独特的问题、中国特色的问题,中国问题也有可能是全人类面临的共同问题。所以,我首先要强调的是中国独特的问题,这些独特的问题不仅可以从理论推演、制度分析、现实选择中获得,还可以从司法解释和司法案例的矛盾、冲突中总结与发现,而后者正是本文所要强调与重点分析的。

1.以个体工商户为例

《中华人民共和国民法总则》在制定过程中存在争论的一个问题就是个体工商户应该如何定位的问题。最后的正式法律文本将其规定在“自然人”一节中。但比较2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释法释》第59条[1]和1992年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第46条[2],我们可以发现,最高人民法院对于个体工商户和投资经营者的关系规定,前后的立场是完全不同的。在最高人民法院1992年的司法解释中,是以自然人作为当事人,但要标明个体户的字号;而在最高人民法院2015年的司法解释中,则是以字号为当事人,但要求标明投资经营者自然人的姓名。

2.冲突背后的理论困惑

从上述司法解释中,很明显可以看出,一个是把个体户当作主体,一个是把自然人当作主体。那么究竟谁是主体?两个司法解释在这里存在冲突。司法解释的冲突以及司法案例的冲突反映出来的理论困惑就是个体工商户与其投资经营者是否为独立的两个主体。

在比较法视野中,我们可以发现大陆法系没有个体户,英美法系也没有这样的问题,从中我们可以初步总结出这就是中国特色的问题。为什么有这样特色的问题?通过研究其深层的原因,我们可以发现,“文革”结束以后经济发展和就业是亟需解决的两大问题,这就要求鼓励人们投资创业和劳动就业。然而,当时的政治意识形态仍然处于“社会主义国家取消剥削、反对剥削”的认识,而雇佣太多的人必然导致剥削。所以,两者的妥协就是将雇佣七人以下视为社会主义的雇佣方式。而个体工商户属于个体劳动的形式,且个体劳动在宪法中是社会主义的体现,因此就产生个体工商户这样一种独特的主体类型。所以当我们了解深层的背景以后,就知道这个中国特色的制度是怎么形成的。然而,当政治意识形态放松以后,人们普遍认为法律规制下的剥削,是可以容忍的也是必须的。此时,个体工商户这个制度还有必要存在吗?对于这个问题,就出现了两种不同的发展方向和评价。有的学者提出借鉴国外小商人制度来改造个体工商户的发展路径,还有一种就是在路径依赖的背景下把个体工商户作为独立主体的发展路径,最高人民法院2015年的司法解释就是按照这种路径来实施的。无论怎么评价,至少可以知道这是真正意义上的具有中国特色的制度。如何评价、如何发展,我们都可以去探讨,但是我们很难从世界各国的比较法资源中获得应有的理论借鉴。[3]

(二)其他发现路径

对于上述中国特色问题我是从案例中发现的。除此之外,中国特色问题也可以通过理论的推演而发现,还可以通过研究政策的驱动、路径的依赖等现象而发现。例如,我们很多的制度实际上是新中国建立以后确立的,这些确立的制度是跟我们基本政治制度密切相关,是真正意义上中国特色的制度。中国特色社会主义最本质的特征是中国共产党的领导,中国共产党的领导地位、执政地位决定了中国很多法律制度是区别于世界各国的,就是一个中国特色的制度。因此,以西方的宪制制度、理论为视角来研究中国的这些制度,实际上是很难适应的。

简述商法原则与民法基本原则的关系(民法总则中商法条文的分析)

李友根教授在2018年“第六届经济法30人论坛”演讲

三、中国方案的研究

与中国独特问题的研究相比,我认为更为重要的是对人类共同问题的中国解决方案的研究,这更有利于我们总结中国经验、提供中国理论,为世界法治文明贡献中国智慧。人类社会面临的问题很多都是相同的,但是解决方法不一样。以一个通俗易懂的比喻举例,人都要吃饭,西方人用刀叉,然而中国人用筷子,这就是不同的解决方法,这就是中国方案。

(一)以个体利益与社会整体利益的冲突与协调为例

就人类共同的法律问题而言,个体利益与社会利益的冲突与协调是任何一个国家都要解决的问题。而中国在解决这种问题上,可能有独特的方法,但这个方法是否正确,是否需要改善,是学界所需要研究的。例如《中华人民共和国宪法》第10条、第13条规定了征收[4]和征用[5]的问题,但在征收、拆迁实践中出现了“最牛钉子户”等现象,甚至产生了群体性纠纷和恶性事件,可以看出征收与征用在实践中存在许多冲突与问题。对于这个问题,有一种观点对拆迁制度持批判态度,认为“风能进、雨能进而国王不能进”是世界人类文明基本的规则,强调房屋所有权的神圣不可侵犯,强调私有财产权利的神圣不可侵犯等等。对于这个问题,我认为经济发展中的征收问题是人类共同存在的问题,世界各国都面临这个问题,但是各国的解决方案可能相异,所以这就需要我们学者去研究中国为什么要这样实施这种解决方案?实施这种解决方案是否有足够的法学理论和权利支撑?这需要我们学者通过比较法的研究予以借鉴。

例如,美国对于征收问题的解决方法是通过制定美国宪法第五修正案[6]以及通过第十四修正案[7]中适用各个州的征收条款予以规定。但是当我们研究美国最高法院三个经典的判例时,则会发现一些问题的普适性。例如,在1954年的案件中,哥伦比亚特区有一个贫民区,房屋不符合要求,滋生卫生、贫穷和犯罪问题。国会立法决定将这个地方拆掉重建。因拆建私人的财产涉及到征收问题而引发诉讼。该案一直诉到美国最高法院。最后,最高法院的判决一致意见认为该征收符合公共利益、公共使用的要求。[8]在1984年的夏威夷案件中,最高法院审查的是夏威夷立法机关制定的土地改革法的合宪性问题。该法规定将大领主的土地征收卖给其他无土地的人,属于典型的征收。在美国传统判例上一直认为“把A的财产给予B”的这种征收是违反宪法的,但最高法院在该案中以一致的意见认为这种征收符合宪法,理由是该法案通过改变土地的寡头垄断状况,以避免对土地市场价格的扭曲,符合公共利益。[9]在2005年的Kelo案件中,康涅狄克州新伦敦城为了经济发展引进辉瑞制药公司,征收一批土地进行整体规划与开发,部分私人业主提起诉讼指控该征收违反宪法。最高法院多数意见认为该市为了振兴经济进行再开发,这样的征收是符合公共利益与公共使用,是符合宪法的。[10]上述美国三个判例,最值得我国借鉴的是这些征收基本上都是通过国会或者州的立法,并且进行了公正的赔偿。我们可以发现,解决中国的征收、拆迁问题的核心,不在于征收是否符合宪法,而在于征收程序是否正当、赔偿是否公正。此外,还需要明确征收中所谓的“公共利益目的”是否是真正意义上的公共利益。这需要在比较法视野下,通过提出中国的解决方案来完善征收制度,而并非一味强调“风能进、雨能进,国王不能进”的准则。

(二)以惩罚性赔偿为例

就惩罚性赔偿而言,如何有效监管市场、如何打击假冒伪劣是世界所面临的共同性问题。或许这个问题在现在的欧洲发达国家不太严重,在美国也可能不太严重,但中国当下尤为严重。各个国家历史上在解决这种假冒伪劣、市场秩序、食品安全问题上是怎么做的?中国的方案又是什么?我认为中国的方案之一就是惩罚性赔偿制度。这一制度既区别于大陆法系国家(没有惩罚性赔偿制度),也与美国的惩罚性赔偿制度并不相同。因此,可以将中国的惩罚性赔偿制度称为解决假冒伪劣、市场秩序、食品安全问题的中国方案,而这个中国方案并不因为它跟美国、欧洲不一样就是错误的。[11]我们中国学者需要研究的是:我们为什么要实施这种制度?这种制度在实践中有什么问题?如何完善?对于这些疑惑,通过理论的分析和充分论证后,可能可以总结为中国的智慧。这种方案对于很多发展中国家、转型时期的国家也是非常具有借鉴意义的。

此外,我国当前出现的职业打假人“知假买假”问题、消费者协会公益诉讼问题等,可能同样需要深入研究。在对世界各国相关制度进行区分时,需要挖掘与论证中国解决方案的正当性与妥适性,而不能仅因为世界各国没有这样的制度与方案,就轻易地予以否定。

四、结语

为什么会形成中国独特问题以及普适问题的中国方案呢?我认为这是由政治道路、意识形态、自然国情、文化传统与社会观念、法律体系与路径依赖等等诸多因素综合形成的。在研究立场方面,学者要识别与判断中国问题的真伪,不能把人类共同的问题自称为中国独有的问题;更为重要的是,需要研究普适问题的中国解决方案,进而总结中国的制度,这或许是我们经济法学界的重要任务。在研究方法上,要注重中国资料与世界眼光。在中国资料中,要高度重视我国的司法案例和历史文献;在世界眼光中,要加强对外国司法判例的研究,这恰恰是目前法学界重视不足的。我们往往忽视对外国判例的研究,对外国法律的理解与研究,往往过于依赖外国的教材,或者过时的所谓的经典名著,这些实际上不一定就是真正的实践中的外国法律。[12]

注释:

[1] 第59条规定:“在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的,以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的,以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”

[2] 第46条规定:“在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应在法律文书中注明登记的字号。业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。”

[3] 详见李友根:《个体户制度的存与废》,载《法律科学》2010年第4期。

[4] 第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

[5] 第13条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

[6] …nor shall private property be taken for public use, without just compensation.

[7] …nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.

[8] Berman v. Parker, 348 U.S. 26(1954).

[9] Hawaii Housing Auth. v. Midkiff, 467 U.S. 229(1984).

[10] Kelo v. New London 545 U.S. 469 (2005).当然,该判决遭到了激烈的批评,不仅四位大法官持反对意见,而且国会中的诸多议员以及一些学者也多有批评,认为该征收构成对私人财产严重的威胁。

[11] 参见李友根:《惩罚性赔偿制度的中国模式研究》,载《法制与社会发展》2015年第6期。

[12] 参见李友根:《论美国法院判例在我国法学教育中的作用》,载《法学教育研究》第15卷,法律出版社2016年版。

(责任编辑:李超 王佩思;责任校对:张瑜)

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